新时期需要突破的三个新课题

　　当然，随着法治与法学的发展，也产生出若干新的课题，也是迄今未得到突破和解决的深层问题和难点问题，我把它概括为三个基本方面：中国法治模式问题、转型期法治进路问题、司法的职业性与人民性问题。

　　第一，法治模式选择问题，这涉及到法治普遍性与法治中国化的关系。为了使法治与中国社会相融洽，我们确实需要提倡中国式的法治，可是什么样的法治是中国式的呢？自新中国成立之初开始，在中国法学界几代学者的共同努力下，法治方略确定了，可是法治普遍性与法治中国化的矛盾又暴露在我们面前。研究中国法律传统的学者试图从传统法律文化中寻求法治的文化基因，以便建设符合中国文化传统的法治模式，比如梁治平的“法律文化论”。下一步针对这个课题我们要考察论证：中国模式的法治在多大程度上是成立的？中国法治与西方不同的法治模式有哪些原则和内容是共同的？法治如何中国化？法制历史上的中国法律智慧是否存在现代正当性价值？是否可能将它发扬光大为当代中国社会主义法治的必要组成部分？

　　第二，转型期法治的建构论与演进论，这涉及法治进路问题。理性主义存在着建构论的理性主义和演进论的理性主义，法治的发展也同样存在两种理性主义，一种认为法治秩序可以通过人们主观的理性努力而建构出来，比如某种政治势力通过议会立法创设新制度或官方权力自上而下地推动；另一种认为法治秩序是不能建构的，只能通过社会的自然演进，根据历史传统而逐渐成长，即民间自下而上的演进。上世纪90年代中期以来，中国法学界也出现了这样两种理论倾向：一是主张法治是根据中国社会国情、本土资源、历史传统而逐渐演进，以朱苏力的“本土资源论”为代表；二是主张法治可以在变革的社会中通过人为的理性设计、改革、试行、建构的方式来推进，这以季卫东的“法治建构论”为代表。中国社会发展处在转型期，转型期法治的发展进程显然不同于理想化法治的进程，因此需要根据社会转型的特点和规律来寻求法治发展的路径。

　　第三，司法人民性与司法职业性的关系。这两者的关系，即实质上的政法目的与形式上的法治方略的关系问题。司法实践中，司法的职业性与司法的大众性之间确实存在着某种不协调和矛盾，甚至有的人把司法的人民性与职业性之间的关系对立起来。它们的关系究竟是怎样的？司法工作具有自身的规律和特点，因而其为人民服务的方式不同于其他国家机关，这种特殊性从主体上讲就是职业性的特点，从方式上讲就是职业自治性的特点。职业化的办案方式注重法律效果，它在近期可能会带来社会效果不佳，怎么办？

　　前述列举的课题是当今中国法学的三大基本问题，它们都是来自实践中的现实问题，因而成为学界关注的学术问题。

　　继续解放思想，推进法学振兴

　　进入新世纪以来，基于中国法学面临的诸多课题和挑战，中国法学家开始思考“中国法学向何处去”的问题。我认为：唯有思想解放，方得法学振兴。

　　首先，法学要继续高举解放思想、改革开放、科学发展的旗帜，面向国际，努力展现中国法学的具有本土实践意义和国际学术水准的独特成就。解放思想是60年法学有所突破的法宝，科学发展是法治发展和法学进步的指导思想。法学应当以开放的胸怀面向国际，学习和借鉴世界各国法学，立足本国展现中国法学的面貌，以期在不远的将来能与国际法学界进行平等的学术对话，向世人展现中国风格、中国特色和中国气派的法学，真正实现中国法学的伟大复兴。

　　其次，法学要顺应法治实践的要求返回“法的形而下”。法学返回法的形而下，就是从主观臆想状态返回规则、制度、案例、社会等等客观真实的研究对象。过去我们过多地考虑法学的意识形态意义，而忽略法学的实践性，但现在，是我们着眼于社会现实、研究现实“真问题”的时候了。我们要关注社会转型时期的特点和规律；关注60年来特别是30年来社会变革给法律界和法学界带来的变化,了解人民群众对法律的新要求和新期待是什么。

　　第三，在总结中外法律智慧的基础上，倡导一种严谨的创新精神。要针对中国式法治这一伟大的历史性课题，根据转型期中国社会的特点，尊重中国文化和国情，尊重中国法律智慧，有理性、有规划、有步骤地开展制度创新的研究，而不是不经研究、不作总结、不作比较、不作调查、不作借鉴的“创新”。

　　第四，随着“立法时代”向“司法时代”的过渡，要呼吁和重视法学教育向职业化模式和法教义学方法的转变。1978年至2008年，中国法制建设花了30年的时间来初建一个社会主义法律体系，同时也一定程度上推进了法治的进程，这30年是立法为重心的时代，我们可称之为“立法时代”。可以预见，未来中国法治的发展将会转向以司法为重心，我们称之为“司法时代”。与之相应，法学教育应当从通识型教育向职业型教育转变。

（作者单位：浙江大学光华法学院）