(二)刑法解释论与立法论的关系 

　　注释法学关注立法、以立法为中心是必然的，我国古已有之，体现在中国古代律学(亦称“刑名之学”、“刑学”)中，它以注释法学为主体，主要研究以成文法典为代表的法律的编纂、解释及其相关理论。作为一种以古代法律为研究对象的理论形态，律学关注的视角既包括立法原则的确定、法典的编纂，也包括法理的探讨、法律的解释与适用等。律学著作主要是官方的，也有私家编纂的。而今的教科书更接近于后者，当然内容要丰富、科学得多。教科书结构体系、主要内容都是以我国现行刑法为主线展开的，尽管总论部分有关犯罪构成、罪数理论等内容在刑法典中并无规定。法学研究与其他社会科学研究的不同之处之一就在于它无法脱离立法文本来谈问题，而部门法学的教科书写作更是如此，不关注法律的“立、改、废”，脱离或者无视现行法律法规的教科书显然不足取，但是教科书的体系、内容是否必须完全按照法典的体系、内容进行撰写，是值得探讨的。 

　　从体系角度看，这种以立法为中心的教科书的优缺点都很明显，优点是便于受教育者将教科书与立法相对照学习，使读者在短时间内获得对刑法学的整体、全面的知识体系的印象，缺点是完全被刑事立法牵着鼻子走，只要新出修正案、新的立法解释或司法解释，原来的教科书就必须重新修订，增加立法新调整的内容。而这种完全以刑事立法为主导的刑法学教科书也是“中国特色”——在绝大多数采用二元刑事立法式的国家，其教科书不可能覆盖所有刑事立法，因为这些国家只将普通犯罪规定在刑法典中，大量的经济、行政性犯罪被规定在工商行政性法规中。然而，即便有专门的刑法典，这些国家也并不是完全以该国刑法典的体系为教科书的主线，而是以作者所认为的刑法学自身的理论重点建构教科书的体系，在分论部分也只从犯罪的理论分类出发而不是完全根据刑法典篇章的先后进行论述。大陆法系的德国、日本、我国台湾地区以及英美法系的美国、<1>(美国有联邦刑法典(即《美国法典》第18篇)以及州刑法典之分。)加拿大等国家和地区的刑法学教科书都是如此。<2>(例如[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版； [日]大谷实著、黎宏译：《刑法总论》、《刑法各论》，中国人民大学出版社2009年版； [日]西田典芝著、刘明祥、王昭武译：《日本刑法总论》、《日本刑法各论》，中国人民大学出版社2009年版； [美]Joshua Dressler，UnderstandingCriminalLaw (3rd ed. )， 2001 Matthew Bender& Compa-ny， Inc..林山田著：《刑法通论》(增订7版)，台湾三民书局2000年版；蔡墩铭：《刑法总论》，台湾三民书局1993年修订版；苏俊雄著：《刑法总论》， 1998年自版。)是否完全根据立法体系来建构教科书的体系，不可一概而论。不过可以肯定的是，根据刑法学自身的特点而不是完全跟随刑法典的体系撰写的教科书，自成一体，重点更加突出，在时空上也更加稳定，不大可能因为刑法典的修订而被认为过时。

　　从内容方面看，刑法学教科书其实也不必在覆盖的范围、观点的尺度方面与刑事立法保持绝对的一致。在范围上，刑法学教科书既不必对刑事立法的每个罪名都分解详述，也可以讨论立法中尚未出现的罪名。在观点上，教科书当然要尽可能地反映当下立法的全貌，但也可以有适当的前瞻性。完全跟随立法而作是刑法学教科书的写法之一，却不应成为惟一的写法。并非所有的理论研究成果——包括教科书的体系与内容——都要与立法相一致。立法与学者的观点有反差，原因除了理论本身是否缜密、完备，主要还在于理论在实践中的可操作性问题。换言之，是社会发展尚不具备某一刑法理论适用的条件，而这并不能说明该理论的不足或失败。 

　　这当中尚包含着教科书对“实然”与“应然”的关系处理问题。刑法学教科书是纯实然，完全是对现行刑事立法的解释说明，还是也可以有应然的内容，可以探讨刑法学在一些问题上的未来走向，表明作者的期望态度?笔者认为，从注释性刑法学教科书的本质来看，它应当以实然描述为主，以应然设计为辅，毕竟它不是纯粹的刑法学术性著作，可以允许作者展开想象的翅膀高高飞翔。而且，任何立法都不可能做到十全十美，有些条文在刑事司法中会暴露出立法的瑕疵，或者说是立法的不周密性，但是作为刑法学教科书，对立法作过多的评价，甚至过多批判并不合适，因为“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实之间的过程。”[16]教科书应当扎根于刑事立法的现实，妥当解释立法，以有助于解决刑法适用中的现实问题为己任，从而处理好刑法解释论与立法论的关系。 

　　另一方面，教科书应当处理好刑事立法与司法之间的“过渡”或“衔接”——刑法有些规定在我国当前尚不具备施行条件，在刑事司法中又作了“填空”，比如在破坏社会主义市场经济秩序罪中的非法吸收公众存款罪，从法条看是行为犯，并没有数额的要求，但是在司法中则通过相关的司法解释规定了具体的追诉标准，实质上变成了结果犯或情节犯。对此教科书有时很难表述清楚，但是如果回避问题，只讲立法显然不完整，教科书就必须阐明我国刑法的“立法定性，司法定量”的特征，而不能只考虑立法，不关照司法适用。 

　　简言之，刑法学教科书与立法的关系不同于专著，后者可以适当远离、超然于立法，而注释性刑法学教科书不行，它与刑事立法的距离既不能太远，又不能太近——太远则失去依托，没有根基，太近则完全是律学式的法条注疏，失去教科书的学术独立性与自在价值。