消费者参与反垄断法的实施有两种途径：一是向反垄断执法机关举报，二是直接提起反垄断诉讼。从反垄断法在世界范围的百年实践情况来看，消费者反垄断诉讼对激活反垄断法的有效实施发挥了重要的作用。相比而言，中国反垄断法实施的时间并不长，消费者反垄断诉讼在中国的实践情况并不乐观，亟须通过完善制度以促进消费者反垄断诉讼的全面展开。

　　应鼓励消费者 提起反垄断诉讼

　　反垄断法的实施既可以通过执法机关来进行，也可以通过私人来进行。前者称为反垄断法的公力实施，后者称为反垄断法的私力实施。其中，消费者是垄断行为的主要受害者，因此构成了私力实施的重要参与者。在实践中，虽然消费者可以向执法机关举报以查处违法垄断行为，但效果并不明显。

　　在这种情况下，鼓励消费者提起反垄断诉讼非常必要。消费者反垄断诉讼不仅可以弥补执法机关人力、财力方面的不足，而且由于消费者在反垄断诉讼中有最直接的经济利益，使得他们可以及时地对垄断行为采取措施。

　　消费者根据反垄断法提起诉讼是否可行有一个前提条件，即其是否为反垄断法保护的对象。如果反垄断法不保护消费者利益，那么他只能按照消费者权益保护法及其他法律来起诉。在反垄断法发展的早期，消费者并不是反垄断法保护的对象，但自20世纪80年代以后，很多国家在立法中明确规定保护消费者利益，中国《反垄断法》也在第1条规定维护消费者利益。

　　而且，中国反垄断法在具体内容中对如何维护消费者利益作出了较为详细的规定。例如，明文禁止经营者之间或者经营者与交易相对人之间达成垄断协议，这保证了消费者对商品或服务的自主选择权与公平交易权。《反垄断法》第7条明文规定，禁止大型国有企业凭借控制地位损害消费者利益。反垄断法所禁止的市场支配地位滥用行为，主要损害对象就是消费者。现在，中国反垄断法更在一些具体制度中直接规定把消费者利益作为判断是否构成垄断行为或是否给予豁免的重要标准。

　　反垄断法保护对象：过于简单 可操作性差

　　无论在立法目的还是具体制度方面，中国反垄断法均将消费者作为直接的保护对象。《反垄断法》第50条进一步规定：“经营者 实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”这里的“他人”显然包括消费者。该规定是消费者提起反垄断诉讼的直接依据。然而，在实践中，该规定的缺陷暴露无遗。总体而言，该条规定过于简单，可操作性差，在一些具体制度上有待进一步明确。

　　第一，原告的资格和范围。“受到损失的他人”仅指直接购买者还是包括间接购买者，并不明确。这直接确定了原告范围的大小。第二，举证责任的配置。在反垄断诉讼中是实行“谁主张谁举证”还是“举证责任倒置”，这直接关系到案件最后的成败。第三，归责原则的确定。不同的归责原则决定了诉讼的难易程度。第四，反垄断损害赔偿的性质。是补偿性还是惩罚性赔偿？如果仅是一种补偿性赔偿，其范围应理解为因垄断行为造成的直接损失，这打击了原告起诉的积极性。第五，倾斜性制度设计问题。相对于垄断大企业而言，消费者是弱者，其起诉能力和证据的收集能力比较差，需要进一步的制度安排。

　　中国反垄断法于2008年8月1日开始实施。当日，就有消费者起诉网通公司滥用市场支配地位，要求支付赔偿金1元。随后，有消费者状告重庆市保险行业协会要求赔偿保险费损失1元。2008年12月，北京消费者起诉中国石化滥用市场支配地位，要求退回多收的13元油款。2009年3月，有消费者起诉中国移动滥用市场支配地位，要求退还月租费1200元。上述消费者提起的反垄断诉讼，网通垄断案法院判决驳回起诉，保险协会垄断案消费者撤诉，中国石化垄断案法院没有立案，中国移动垄断案和解后消费者撤诉（消费者获得1000元补偿）。2010年1月，又有消费者起诉广州铁路集团滥用市场支配地位，要求退还1元钱火车票退票费。

　　从目前情况来看，中国的消费者反垄断诉讼数量太少。迄今为止，从中国法院网等主要媒体可查的仅5件。同时，案件类型也比较单一。在5个案件中，4件属于市场支配地位滥用案件，1件是行业协会垄断案件。从最终结果来看，判决支持消费者诉讼请求的案件还没有。消费者提起的损害赔偿请求也是象征性的。这说明中国消费者提起反垄断诉讼的积极性不高，诉讼的难度还相当大。

　　对症下药打开未来发展空间

　　中国消费者反垄断诉讼虽然现状不佳，但毕竟已经迈出了可喜的一步，部分发挥了救济和指示功能，未来的发展空间还是很大的。实践给予的启示是，反垄断法有其特殊性，我们不应该照搬民法和民事诉讼法的一般原则和规定来处理消费者提起的反垄断诉讼。展望未来，要充分发挥消费者反垄断诉讼的功能和价值，应对症下药，作出适应性的制度安排。

　　第一，规定间接购买者的起诉资格，扩大消费者反垄断诉讼原告的范围。有些消费者是直接购买者，但更多的消费者是间接购买者。如果限制间接购买者的诉讼主体资格，无异于对大多数消费者关上了反垄断诉讼的大门。《反垄断法》第50条没有明确作为间接购买者的消费者能否提起诉讼，但《民事诉讼法》第108条要求原告必须有“直接利害关系”，这会限制实践中间接购买者的起诉。中国消费者反垄断诉讼数量少与此有很大的关系。

　　第二，在归责原则和证据方面作特殊的制度安排，增强消费者反垄断诉讼成功的可能性。为此，建议确立如下制度：在归责原则上规定无过错责任或过错推定责任；在证据负担上实行举证责任倒置原则；在证明标准上推行高度概然性原则；导入审前证据开示制度。审前证据开示制度意味着强制性披露所有文件资料，可以使得消费者相当容易地获得相关证据材料。

　　第三，规定消费者集体诉讼制度或消费者代表诉讼制度，弥补单个消费者反垄断诉讼的劣势。反垄断诉讼不应该是少数消费者的事情，应该鼓励广大受垄断行为影响的一切消费者参与反垄断诉讼。承接此项功能和任务在美国主要是通过集体诉讼来完一成的。英国竞争法规定了消费者代表诉讼制度，国务秘书指定的团体可以代表消费者起诉。中国法律仅规定消费者协会支持消费者起诉是不够的，不妨借鉴英国的做法，将其改造成有中国特色的消费者反垄断代表诉讼。

　　第四，规定惩罚性赔偿制度，激励消费者提起反垄断诉讼。反垄断损害赔偿的性质在各国的认识是不同的。世界上大多数国家认为是实际损害赔偿，而美国、澳大利亚等国认为是惩罚性赔偿，美国还规定了著名的三倍损害赔偿制度。实践证明，如果所有的赔偿仅局限于实际损失，很少会有当事人愿意诉诸法院。惩罚性赔偿可以激励更多的消费者提起反垄断诉讼。中国不妨借鉴该制度，这可以扭转象征性反垄断损害赔偿的不利局面。

　　（作者单位：浙江理工大学法政学院。本文是浙江省社科规划项目“反垄断法实施问题研究”的阶段成果之一。）