“凡是软法能解决的就不要用硬法,凡是软法能规范的就不要去强制”

　　专家认为,对于软法的功能和重要性,不仅要从弥补硬法不足的角度来考察,更要放在社会转型的大背景下来思考。软法与公共治理,有密切的联系。

　　“自古以来,人类对政治的理想就是‘善政’,但上世纪90年代以来,政治思想家对这个理想产生了一个转变,从‘善政’转向‘善治’。”中央编译局副局长、政治学学者俞可平认为,善政仅仅强调有一个好的政府;而善治的概念更加宽泛,不光要有一个好的政府,在政府不发生作用的地方,社会也要治理得很好。“善治区别于善政,包含了善政,又超越善政。”俞可平进一步解释说,善政和善治,首先是主体不同:善政的主体就是政府,而要实现善治,主体除了政府以外,还有企业、社会团体和民间组织。此外,善政和善治的依据也不一样,善政的依据就是国家的法律,而善治的依据除了有国家的法律,更多的是社会共同体自己的规范,也就是软法。

　　俞可平还表示,我们要进一步发展社会主义民主政治,而民主政治的一个重要内容,就是社会自治。社会自治的主要依据也是软法。

　　事实上,近年来,从村委会自治到小区业主自治,再到不断成长的各种志愿者组织、非政府组织,社会自治力量正在迅速发展。这为软法的大量出现提供了土壤,也使得治理的手段从强制向非强制转变。

　　在行政法学家、最高人民法院副院长江必新看来,软法具有独特的价值和优越性。“传统意义上的法,是带有强制性的。人要规范自己的行为,还要对自己采取强制的手段,这本身就是人类理性的一种缺陷和不足。从人性化和人本的角度来看,法应该是非强制性的。这个非强制性,当然是有条件的。软法的出现,恰恰能够实现最大的人性化,最大限度地维护人的尊严和自由。”

　　“软法可能是未来社会的主流规范。当然,未来的时间多长,不好说。”江必新认为,软法是法治走向文明的一个主要标志和表征,法律的文明化,是和去强制化分不开的。“走向后现代民主,我们新的政治理想、政治理念,靠什么来实现?软法在很大程度上是一个重要的载体和管道。软法是强制性法治消亡以后,一种无可争议的替代品。”

　　软法也是与中国历史的传统相传承的。江必新指出:“中国过去强调‘礼治’,礼治在某种意义上是具有软法性质的。我们主流的儒家思想,是不太强调用强行法,而是用软法的。礼治发挥的作用,比强行法要大得多。”

　　“新的时代新的特点,决定了我们如果不运用软法手段,不加限制地到处运用强制的方式,会带来很多问题。大量问题的解决还是要靠协商、靠自律。”国务院法制办副主任、行政法学家袁曙宏表示,软法在实践中是普遍存在的,不能忽视它。“我认为,凡是软法能解决的就不要用硬法,凡是软法能规范的就不要去强制。”

“不能让数量庞大、影响广泛、调整面宽的软法游离于立法程序之外”

　　专家指出,在肯定软法积极功能的同时,也要看到,目前软法的制定亟待法律规范。罗豪才表示,现在软法规范的制定并不受国家立法程序的规制,生成过程屡屡出现漏洞。“有的甚至突破了程序正当和实体正义的底线,游离于法治原则和法治精神的规制之外,损害了公民的合法权益。”

　　按照我国立法法及有关法律法规的规定,部门规章以上的法律法规,才需要备案审查,而通知等规范性文件的制定,都无需备案审查。这就导致了各种令人匪夷所思的“红头文件”频繁出现:给公务员设定买番茄指标的,指定购买某品牌香烟的……这些稀奇古怪的红头文件不断被曝光,其制定之滥、内容之乱,已饱受诟病。

　　国家环保部政策法规司副司长别涛告诉记者,现在一些政府部门嫌立法程序麻烦,不愿意审查,就自己拟一个通知,找分管领导签字之后就直接发出去,由此产生了很多问题。

　　今年一度闹得沸沸扬扬的“绿坝”事件,就是源于5月19日工信部下发的《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》。后来,“绿坝”软件暂缓安装。在8月国新办举行的新闻发布会上,工信部部长李毅中坦言,这个文件考虑不周,它没有表述清楚,“给大家的印象好像是强制性的”。

　　“不能让数量庞大、影响广泛、调整面宽的软法游离于立法程序之外。因为这些软法影响社会公众的权利,不因为其名称不叫法而有不同。”别涛提醒说。

　　袁曙宏也表示,软法在实践中也还存在着质量不高、良莠不齐的问题,需要研究如何进一步加强对规范性文件的审查和监管。

　　作为前沿课题之一,我国法学界对软法的研究自2005年才兴起。由于缺乏有力的理论支撑,软法之治在推动法治目标实现方面还显得不确定和不稳定。“重视软法的作用和加强软法研究,并不是要忽视硬法。现代法治应当是软硬并举,建构一套有助于全面实施依法治国方略、与公共治理相适应的‘一元多样混合法模式’。”罗豪才说。