(三) 关于国防法制的主要法理法规

国防法　　关于国防法立法理论研究的主要成果，有学者认为：一是在国防基础理论方面有突破。主要是明确了“国防”的概念，提出了“国防资产”、“国防动员”等一系列新概念。这些概念的明确或提出，将对军事法学研究起到奠基性的作用。二是在国防基本制度方面有创新。在起草国防法过程中，通过边立法边研究，在有关重要制度的理论研究方面也取得了创造性的成果，比如“军事订货”制度。三是在国防建设大政方针的法律化方面有开拓。在更深层次的研究如何把国防和军队建设的大政方针法律化方面，取得了可喜的成果，如关于正确处理加快经济发展与建设强大国防的关系、关于正确处理国防与外交的关系等。四是在国防基本法立法技术方面有建树。第一是把宪法“细化”，第二是把作为国防领域各个子法的母法的国防法“粗化”[29 ] 。

国防动员相关法规　　围绕《国防动员法》，加紧国防动员法规体系完善，成为学界的一个研究热点。学界对武装力量动员、经济动员、交通动员、科技动员等专业法规的制定或修订展开了深入的探讨。有学者认为，我国已经建立了比较完善的国防动员体系，颁布了《国防法》、《兵役法》、《人民防空法》、《国防动员法》、《国民经济动员法》等。但是，国防动员实现与国家应急体系的整合还存在着诸多制度性的障碍，包括条块分割、部门利益等。应该早日出台《紧急状态法》，将战时紧急状态与非战时紧急状态从根本上统筹考虑，把单纯应战的“国防动员”提升为包含应急与应战双重含义的“国家动员”。在此基础上，可以推出一系列的改革措施。比如，针对大学生进行国防教育的“军事理论课”也可以同时进行公共安全教育，增强青年学子的危机意识、忧患意识，提高他们战时的军事技能与灾时的自救、互救能力[30 ] 。

军事征用是国防动员的重要内容，有学者认为，军事征用的程序设计应当坚持依法设定、程序正当、效率优先、权力制约和直接强制优于间接强制等五项原则[31 ] ，还有学者主张建立军事演习中民用资源征用补偿法律制度[32 ] 。

反分裂国家法　　学界对反分裂国家法的立法背景、立法依据和性质、立法宗旨、核心精神、法理价值、正当性与合宪性、法律地位以至战略性意义等，都进行了全方法的剖析。有学者认为，通过法律与政策两个法理命题分析《反分裂国家法》，它通过法的形式将对台政策固定化、规范化、清晰化，并赋予其法的强制力，将政策所追求的目标确定下来，有利于国家统一问题的法治化，有利于整个国家法治水平的提高。另外，无论在内容上还是形式上，《反分裂国家法》的制定都反映了法律周密严谨的特点，这是政策所不具备的。

分析《反分裂国家法》的性质、类型，可以得出它是宪法性法律，是公法，是实体法也是程序法，同时也是和平法而非战争法的结论。仔细审视这部法律，还可以看出它充满着和平、宪政、法治和人权的法理精神[33 ] 。

不少学者从国际法的视角出发，论证了《反分裂国家法》在国际法上的正当性和合法性。有学者认为，《反分裂国家法》是一部既反映民意，又有着充分法理依据的良法： (1)维护国家主权和领土完整原则是国际法的最基本原则，《反分裂国家法》的制定符合这一原则； (2) 反对分裂国家是联合国宪章及其它国际条约所确立的另一项重要国际法原则，主权国家有权根据本国的国情制定反分裂国家的法律和政策； (3) 通过立宪和立法方式反对和制止分裂国家行为是各主权国家的通行做法，《反分裂国家法》的制定符合这一通行做法[34 ] 。

军事行政法　　一些学者认为，军事行政法是指一切有关军事行政管理的法规的总称。它规定军事行政机关的组织原则、法律地位、职责权限、活动方式和军人的权利义务等，调整各级军事行政机关之间、军事行政机关与军人之间以及军事行政机关与地方政府、组织和公民之间的关系。军事行政法与其他部门行政法相比，有着自身的特点。如调整范围的广泛性、法律地位的重要性、适用范围的特定性等。从内容上看，在军事行政法律关系中，双方当事人的地位不一定平等，法律关系的产生具有强制性；军事行政机关的行政行为，由国家强制力作保证；解决纠纷主要采用军事行政手段解决。在形式上，军事行政法不是一部系统的、完整的、统一的法典，而是分散在大量的军事行政法规之中。在功能上，军事行政法的功能可分为规范功能和社会功能。就规范功能而言，军事行政法与其它军事法毫无二致，具有指引、评价、教育、预测、强制等功能；但就社会功能而言，军事行政法与其它军事法有所不同，归纳起来主要表现在：维护军事社会秩序和国防、军事利益；监督军事行政主体，防止滥用军事行政权；保护军事行政相对人的合法权益[35 ] 。还有的学者就军事法与行政法的关系展开探讨，认为两者是有显著区别的：一是调整的对象不一样；二是法律规范的内容不同；三是法律规范的主要特征不同；四是立法机构和法的渊源不完全一致，并指出将军事法与军事行政法等同看待是不妥当的[36 ] 。此外，有学者认为，为加强对权力的监督和制约，应当建立军事行政复议制度。但是，建立军事行政复议制度应将军事管理行为和军事指挥行为严格区别开来，军事行政复议的范围不应扩展到军事指挥行为[37 ] 。

军事刑法　　有学者专门就军事刑法的价值均衡问题作了探讨，认为军事刑法与普通刑法之间存在着普遍的竟合关系，这体现了如下的价值判断：军事刑法比普通刑法所保护的法益更为重要，军事职责行为较之一般的公务职责行为于国家、社会的安全更为重要，军人较之一般的公务人员负有更严格的职责义务。而我国现行的军职罪法在贯彻上述立法价值判断上存在着3 个缺陷：一是法定刑的设计不尽合理，二是对军费军产的保护有重要疏漏，三是对个别犯罪的规定显失合理。有学者则认为，新刑法中军事刑法与普通刑法的关系应界定为特别法与普通法的关系，我国军事刑法不属于所谓的“军法部门”，而是统一刑法制度的组成部分[38 ] 。

1997 年新刑法颁布后，在执行中出现了许多新问题，有学者指出新刑法关于战时犯罪的规定有4 点不足：战时的定义欠严谨、战时犯罪内容少、战时犯罪的规定过于分散、没有将违反战争法规和惯例的犯罪行为纳入刑法。因此，应该完善战时的定义；将《军人违反职责罪》和《危害国防利益罪》合并为《危害军事利益罪》，并对犯罪行为进行分类；将战时犯罪集中规定设为一节；将战争犯罪纳入刑法，作为危害军事利益罪的一节[39 ] 。

战争法(武装冲突法) 　　学界对战争法与武装冲突法的称谓存在分歧。有学者认为，称战争法比较合适，因为它并不涉及或决定对具体军事行为(武装冲突或战争) 的定性及相关法律适用[40 ] 。

学界对军事法是否应当包括战争法的问题也存在不同见解，可归纳为3 种： (1) 既然军事法属于国内法范畴，战争法是属于国际法范围，两者的立法依据、立法程序、权利主体都不相同，因此，应当明确划清国内法与国际法这条界限，在军事法中包含战争法的内容是不科学的。(2) 战争法具有二重性，既可归入国际法，也可归入国内法。有些国家将战争法归入了国家宪法，正式划入了国内法的范围，还有许多国家的军事法就把战争法作为其中的重要内容。(3) 国际间凡是经过国家立法机关批准、承认、参加或者加入的条约、协定、宣言和组织，作为权利主体的国家来说，要受到其规范和约束。凡是我国正式宣布承认、参加或加入的国际条约和协定等，对我军来说，都是严格受其规范和约束的。因此，军事法中必须包括战争法的内容，这才符合逻辑[1 ]22 。有学者认为战争法是军事法的一个分支部门，在我国的军事法体系中建立战争法分支已是刻不容缓。还有学者就高技术条件下战争法的发展作了思考，认为高技术战争有脱离现有战争法的可能，但不会完全摆脱战争法的调控，战争法将在高技术战争与现有战争法的矛盾斗争中谋求发展，因此在我国的军事斗争准备中，必须克服战争法虚无主义和迷信战争法的思想，正确看待战争法的作用[17 ] 。

国际军事法　　有学者认为，国际军事法是调整国际社会的集体安全保障及有关军事利益等特殊关系的国际条约和国际习惯的总称[ 41 ]688 。有学者则认为，国际军事法一方面包括战时国际军事法律制度，亦即传统的战争法，另一方面，它还包括了大量的规范各国平时军事行动和军事关系所应遵守的国际军事法律制度[42 ] 。还有学者认为，国际安全保障法律制度，亦称国际军事法，是保障国际社会集体安全及调整全球范围内主要军事大国之间军事关系、军事利益的主要国际条约、国际习惯的法律总称。它既是现代国际法的一个新的分支，也是军事法的一个重要分支；它是一门新的学科，又是适应新时期军事斗争准备有待加强的一门学科[43 ]246 。

有学者研究了在战争指导中运用国际法手段进行斗争的学术问题，指出：在战争中，国际斗争既是政治的、军事的、经济的斗争，也是法律的斗争。国际法是战时国际斗争的重要语言，国际法宣传战是战时交战国之间国际法对抗的基本形式。在现代战争中，国际法宣传战已经成为战争指导的一项重要任务，应当给予足够的重视[ 44 ] 。

三、前沿追踪