二、观点撷要

(一) 关于国防法制的基础理论

国防法制的概念　　我国《国防法》通过有关规定，已把包括维和在内的所有国防和军事活动中涉及的法律问题统一归入了国防法制的范围。有学者认为，国防法制可以作为概括国防与军事之间的3 个部分全部涉法问题的总概念。从不属于军事的那一部分国防来看，主要是指与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动，虽然属于非军事性的活动，但既然属于国防活动，就必然涉及国家军事利益———这正是它“与军事有关”的实质含义。涉及国家军事利益的法律问题当然应属军事法制的范围。此外，军事法制并不限于直接涉及国家军事利益的军事活动和与军事活动有关的非军事活动，还包括因军事主体参与而间接涉及国家军事利益的一些民间事务的法律问题。一般说来，民间事务的法律问题并不属于军事法制范围，但当民间事务涉及军事主体(军队单位和军人) 时，就会在一定程度上影响国家军事利益。既然国防法制和军事法制两个概念均可用作对国防和军事领域中各种法律实践问题的概括，二者在使用时也就可以互换。相应的，军事法学可称为军事法制学或国防法制学。但在实践中和理论上，军事法制概念要比国防法制概念使用得更多[2 ] 。当前，学界一般将国防法制的概念界定为：国防法制，是指在一定国防法律规范思想指导下，通过对国防法律规范的制定、实施、监督、服务、教育、研究等运行与操作环节，建立国防法规秩序的机制系统[ 3 ]274 。

国防法制研究的内容　　有学者提出，军事法制应当是军事法律制度的静态构架、军事法律制度的订立和实行的动态过程、军事法律制度处于权威地位的机制及秩序所共同构成的三位一体的系统性概念。我国的军事法制概念应同时从上述3 个方面理解，缺一不可。军事法制的具体内容或者环节应当有： (1) 一整套专门的军事法律制度，即军事法； (2) 构建军事法律制度的活动及过程，即军事立法； (3) 实现已有军事法律制度的活动及过程，即军事法制的实施； (4) 专门从事军事活动的军事主体适用国家军事法律制度之外的各种法律活动及过程，即涉及国家军事利益的多种法律实施活动及过程[1 ]175 。有学者以“军事法理”为课题，将之归纳为10 个大的方面：军事法的概念和特征；军事法的价值取向；军事伦理与军事法；军事权利义务关系；军事法制的基本规律；军事立法权；军事指挥权和管理权；军事司法权；军事刑法理论；军事法制监督理论[4 ] 。

国防法制的法规体系　　学界对军事法体系这个概念的研议较早，但是尚未形成统一的共识，主要的观点有： (1) 军事法体系是指军事法的层次和组成。具体指由一切调整主要涉及国家军事利益关系的各种规范性法律文件，共同构成一个紧密联系、相互制约、层次分明的统一整体[5 ]37 。(2) 我国军事法的体系，是指以宪法为依据，以军事基本法为核心，以军事法律为主干，以现行的或即将制定的军事法律规范为基础组成的门类齐全、层次分明、内容和谐的有机的统一整体[6 ]105 。(3) 军事法体系是指由军事法的分支部门组成的，门类齐全，具有内在联系，和谐统一的有机整体，是国家法律体系的重要组成部分。军事法的分支部门一般包括：军事基本法、军事组织法、军事行政管理法、兵役法、军事刑法、军事诉讼法、军事经济法、国防科技法、国防动员法、国防教育法、军事设施保护法、军人优抚法、战时特别法、战争法[7 ]2 。(4) 军事法体系，应当是由各种军事法律规范组成的门类齐全、层次分明、内容和谐的有机的统一整体[8 ]335 。

对于军事法体系究竟由哪些军事法分支部门所组成，划分军事法分支部门的标准是什么，学界的认识也尚未达成一致。莫毅强等第一次探讨了我国军事法的体系问题，并对我国的军事法部门作了初步的设想，认为我国的军事法部门应当包括：军事基本法、军事组织法、军事行政法、兵役法、军事刑法、军事诉讼法、军事经济法、国防科技法、国防动员法、国防教育法、军事设施保护法、军人优抚法、国界法、战时特别法和战争法等15类[9 ]82 - 83 。有学者认为，划分军事法分支部门应有两个标准，一是军事法律规范调整的社会关系的性质，二是军事法律规范调整的方式。由此我国的军事法应分为3 大类：第一类是国防法，包括兵役法、军事设施保护法、国防教育法等；第二类称作“核心军事法”，包括军事行政管理法、军事训练法、军事人事法、军人优抚、社会保险法、军事经济法、军事刑法和军事司法；第三类是战争法，包括调整交战各方之间、交战方与中立国之间关系的各

种国际条约、公约、协议、战争法则、规则、规章制度和惯例等[10 ] 。国防(军事) 立法理论　　对于国防(军事) 立法的概念，大体上有3 种观点： (1) 军事立法是国家机关制定军事法的活动，只要国家机关，即国家立法机关、国家最高行政或军事机关、国家行政或军事职能机关根据国防军事需要制定的法律、法规的活动，均属于军事立法。(2) 军事立法是国家立法机关或授权的国家机关规定国防法律或军事法规的活动，也就是说，军事立法既包括“国防立法”，也包括“军队立法”。(3) 军事立法是国家立法机关或授权的国家行政机关和军事机关制定国防法律或国防行政法规和军事法规的活动[1 ]26 。

对于国防(军事) 立法的种类，有学者认为应包括：一是要有一部由全国人大制定的与宪法相配套的能够对国防建设全局起宏观调控作用的军事基本法，即国防法；二是要有一整套由全国人大及其委员会制定的与军事基本法相配套的军事法律；三是要有一整套由中央军委制定或中央军委与国务院联合制定的与军事法律相配套的军事法规和军事行政法规；四是要有一整套由军队各大单位制定或军委有关部门与国务院有关部门联合制定的军事规章和军事行政规章[11 ] 。

对于国防(军事) 立法的原则，一种意见认为，军事立法的原则有： (1) 以宪法为依据，贯彻党的路线、方针、政策，符合军事战略； (2) 维护国家军事利益，为国防建设、军队建设和改革服务； (3) 从国家和军队的实际情况出发； (4) 贯彻执行民主集中制，充分协商，科学论证，民主决策； (5) 与上级机关制定的法规相一致，与其他法规相协调。另一种意见认为，军事立法的原则有： (1) 坚持四项基本原则； (2) 坚持以改革为指导的原则； (3) 坚持群众路线和民主的原则； (4) 坚持实事求是、从实际出发的原则； (5) 坚持平战结合，战时从严的原则[1 ]26 - 27 。

军事司法制度与军事诉讼　　对于军事司法权的性质归属问题，学界存在3 种有争议的观点： (1) 我国军事审判权不隶属于军事统率权，军事司法权隶属于国家司法权，国家审判权是其唯一属性，即“单一属性说”[12 ] 。(2) 军事司法权具有国家审判权和军事统率权这两种性质，只是孰轻孰重的区别，即“双重属性说”[13 ] 。(3) 军事司法既不属简单的司法权也不属简单的统率权，而是综合了国家司法权和军事统率权两种因素，既有别于国家司法权，也有别于军事统率权，是国家司法权在军队中的特殊司法权，即“综合属性说”[14 ] 。目前学术界较倾向于第一种观点，即军事司法权隶属于国家司法权，是国家司法权的一部分。

战时司法权问题也是学界的关注点。有学者在探讨战时军事司法权的有限扩张时认为，战时军事司法权的设计，应遵循司法的基本原则和基本制度，其扩张主要是根据信息化条件下的战场实际，对具体司法制度作出必要的调整，包括变通、细化和补充，目的在于提高司法效率，适应信息化条件下的作战需要[15 ] 。

诉讼制度是一个大的系统，它包括平时诉讼程序、战时诉讼程序、刑事辩护审判权归属等一系列法律制度。军事诉讼制度区别于普通诉讼制度的一个方面是军事诉讼制度实行“平战分治”原则。战时军事诉讼的特点和规律决定了它有别于平时的军事诉讼，是我国军事法学者研究的重点。学者们认为针对目前我国战时军事诉讼法律制度薄弱的状况，依照“平战分治”的原则，构建我国战时军事诉讼特别是刑事诉讼制度势在必行。战时军事刑事管辖权应当适应战争环境，具有特殊规定；战时刑事侦查制度应当在特定条件下，赋予军事指挥官一定的侦查权力；应当改进战时审查起诉和提起公诉的方式；战时军事审判机关的设置和程序，需要相应的法律予以完善[16 ] 。

(二) 关于中国国防法制的建设